logo Van der Woude de Graaf Advocaten

Zorgzwaartepakketten (ZZP) in strijd met AWBZ?

NOOT BIJ BK4423



Matthijs Vermaat



Inleiding



In de hierboven genoemde uitspraak van de voorzieningenrechter van de CRvB wordt een belangrijke knoop doorgehakt. Het door het CIZ ingenomen standpunt dat het Zorgindicatiebesluit (ZIB) en de daarop gebaseerde beleidsregels nopen tot het indiceren in de vorm van een ZZP (Zorgzwaartepakket) en dat afwijking daarvan niet mogelijk is, wordt verworpen. Sterker nog, de voorzieningenrechter treft de voorlopige voorziening dat betrokkene vooralsnog niet in de vorm van een ZZP wordt geïndiceerd, maar per zorgvorm. In functies dus. In het hierna volgende zal ik op een aantal aspecten van deze uitspraak ingaan. Ik merk daarbij op dat de invalshoek mede op mijn ervaringen als advocaat in PGB zaken is gebaseerd. De andere mogelijkheden die het ZZP voor verzilvering kent, opname in een instelling, overbruggingszorg en thuis boven wonen met zorg in natura (ZIN) kunnen daardoor wat op de achtergrond geraken.



Het zorgzwaartepakket (ZZP)

Al geruime tijd wordt er aan de modernisering van de AWBZ gewerkt. Vraagsturing in plaats van aanbodsturing is het devies. Per 1 april 2003 is het Besluit zorgaanspraken AWBZ (BZA) aangepast en wordt de zorg omschreven in functies. Deze zijn sinds 1 januari 2009 persoonlijke verzorging, verpleging, begeleiding, behandeling en verblijf. Eveneens met ingang van 1 januari 2009 geschiedt de bekostiging van de functie verblijf, de intramurale zorg, in de vorm van een ZZP.

In het ZZP is de hoeveelheid zorg in uren en functies samengebracht, het cliëntprofiel. De gemiddelde totaaltijd is het totale gemiddelde cliëntgebonden tijd per cliënt per week. Het profiel dat het best past vormt het ZZP. De bedoeling is dat de bij de zorgverlening betrokken partijen onderling overeenkomen hoe de zorg wordt ingevuld en hoe de realisatie plaatsvindt wat uiteindelijk uitmondt in het zorgplan. Ik merk op dat de ZZP’s voor de zittende groep gebruikers van de intramurale zorg niet door het CIZ zijn bepaald, maar door de instellingen zelf. Controle heeft steekproefsgewijs plaats gehad. In hoeverre er dan toch sprake is van een objectieve en onafhankelijke indicatiestelling is dan de vraag. Nieuwkomers worden overigens wel volgens de regels der kunst geïndiceerd.

De ZZP’s als zodanig staan niet in het ZIB maar in bijlage 9 bij de beleidsregels die door de minister ex artikel 11 ZIB zijn opgesteld. Een ZZP is vergelijkbaar met een DBC (DiagnoseBehandelingCombinatie) in de ziekenhuiszorg. Het is een prestatiebeschrijving van de functie verblijf waaraan een tarief is gekoppeld. Het is dus geen AWBZ aanspraak maar een financieringsvorm. Dit onderscheid blijkt van cruciaal belang in de beoordeling door de voorzieningenrechter.

Het ZZP kan in natura, thuis of in een instelling dan wel als overbruggingszorg worden afgenomen, maar ook als PGB. In zijn geheel maar het kan ook per functie. Mensen die thuis willen blijven wonen verzilveren dan hun aanspraak in de vorm van een PGB en kopen zelf de zorg in. Of hun ouders doen dat en leggen vervolgens met andere ouders samen botje bij botje en starten een wooninitiatief dan wel kopen zij bij een kleinschalige zorgaanbieder de zorg in.

Als het ZZP niet past

Het ZZP is in ruim 90% van de gevallen toereikend, in sommige situaties is dat echter niet het geval. Zo ook in deze zaak. Partijen waren het erover eens dat het ZZP VG05 op het punt van de persoonlijke verzorging (PV) tekort schoot. In ZZP VG05 is voor persoonlijke verzorging klasse 4 opgenomen en blijkbaar was dat dus (veel) te weinig. De vraag was vervolgens of het CIZ de extra benodigde zorg diende te indiceren of dat de regelgeving daaraan in de weg stond en dat ook geen toepassing kon worden gegeven aan de inherente afwijkingsbevoegdheid van artikel 4:84 Awb.

Om de ZZP’s mogelijk te maken is het ZIB aangepast en is in artikel 13, eerste lid onderdeel b ZIB geregeld dat in het door het CIZ te nemen indicatiebesluit de vorm(en) van zorg en de hoeveelheid zorg in tijd per zorgvorm dan wel in geval er sprake is van de functie verblijf, de hoeveelheid zorg in tijd voor de zorgvormen samen wordt aangegeven. In de summiere toelichting staat : Aldus vermeldt het zorgindicatiebesluit op deze wijze ingeval van verblijf, het zorgzwaartepakket waarop de verzekerde is aangewezen.

Ook bij herhaaldelijke lezing kan uit de redactie van het artikelonderdeel niet worden afgeleid dat indiceren in de vorm van een ZZP met zo nodig additionele uren niet mogelijk is. Er staat slechts dat de zorgvormen apart benoemd moeten worden en dat de uren zorg opgeteld moeten worden. Niet dat deze zorg nooit hoger kan zijn dan de uren zorg zoals die in het ZZP-cliëntprofiel zijn opgenomen.

Noodverbanden in geval van extreme zorgzwaarte

De directe nadelige financiële gevolgen van de indicatiestelling in de vorm van ZZP’s worden in de praktijk voor de meeste betrokkenen die met de indicatie Verblijf met gebruikmaking van een PGB zelfstandig zijn blijven wonen door de budgetgarantieregeling aanmerkelijk verzacht. De regeling houdt kort gezegd in het budget dat men voorheen op grond van een indicatie in functies had, grosso modo blijft gehandhaafd. Omdat deze regeling aanvankelijk slechts de duur van een half jaar kende en men dus onzeker was of het budget lopende de indicatieduur niet sterk achteruit zou gaan, is toch menige PGB-houder een procedure gestart. Deze procedures komen nu bij de CRvB aan de orde.

Het bestaan van de budgetgarantieregeling brengt volgens de rechtbank Amsterdam overigens met zich mee dat indien de indicatietermijn afloopt in een jaar waarvoor de budgetgarantie geldt, het belang aan de tegen het indicatiebesluit van het CIZ ingezette procedure ontvalt. Of dit juist is betwijfel ik. Het kan immers heel goed zijn dat iemand lopende de indicatie besluit om de zorg niet meer in de vorm van een PGB maar in de vorm van ZIN af te nemen en zich bij een zorgaanbieder aan de poort meldt. Als de indicatie niet juist is dan zal er niet voldoende zorg kunnen worden geleverd. Bezwaar aantekenen kan niet meer en een nieuwe indicatie vragen evenmin.

Voor die gevallen waarin sprake is van extreme zorgzwaarte is voor verzekerden die in een instelling verblijven door de NZa een regeling getroffen: beleidsregel Toeslag extreme zorgzwaarte. Deze beleidsregel biedt soelaas aan intramurale zorgaanbieders maar gold aanvankelijk niet in het geval dat iemand thuis of in een wooninitiatief wilde blijven wonen. Dan viste men achter het net. De staatssecretaris onderkende dit ook en kondigde in een brief aan de Tweede Kamer aan dat daar een oplossing voor zou worden gegeven. Voor PGB-houders met een extreem hoge zorgvraag geldt met ingang van 2009 dat ook zij aanspraak kunnen maken op een verhoging van het PGB. Het CVZ kan op initiatief van het zorgkantoor toestemming aan het zorgkantoor geven om van de (overige bepalingen van de) beleidsregel af te wijken. Naar aangenomen kan worden zal het zorgkantoor dit alleen doen als betrokkene of diens wettelijk vertegenwoordigers aan de bel trekken, maar de vraag kan gesteld worden of het zorgkantoor als een zorgvuldig handelend bestuursorgaan in voorkomende gevallen niet een eigen taak heeft.

Inherente afwijkingsbevoegdheid

Artikel 4:84 Awb luidt dat het bestuursorgaan handelt overeenkomstig de beleidsregel, tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen. Een bestuursorgaan is daartoe verplicht indien er sprake is van bijzondere omstandigheden die niet al bij de totstandkoming van de beleidsregel zijn verdisconteerd en waarvan strikte navolging van de beleidsregel tot een uitkomst leidt die bij het opstellen van de beleidsregel niet beoogd kan zijn. Dit staat ter volle toetsing van de rechter.

Het CIZ is een bestuursorgaan en het dient binnen de wettelijke kaders van de AWBZ vast te stellen op welke zorg iemand naar aard, inhoud en omvang is aangewezen (art 9a AWBZ). De zorg is in het eerste lid van artikel 2 BZA uitgewerkt. In het Zorgindicatiebesluit (ZIB) worden de vormen van zorg aangewezen waarvoor een indicatiebesluit van het CIZ nodig is en wordt verder onder meer de werkwijze van het CIZ geregeld. Artikel 11 ZIB bevat de bevoegdheid van de minister om regels te stellen over de wijze waarop het CIZ zijn activiteiten verricht. Dit zijn de Beleidsregels indicatiestelling AWBZ. In de Beleidsregels indicatiestelling AWBZ wordt weer verwezen naar de bijlagen en op basis daarvan wordt het beleid gevoerd om aan de hand van de beperkingen van betrokkene en de daaruit voortvloeiende zorgvraag een passend ZZP vast te stellen. De met betrekking tot het ZZP opgestelde cliëntprofielen zijn bepalend.

Kan en moet het CIZ in voorkomende gevallen afwijken van het ZZP? Het CVZ heeft in een aantal adviezen te kennen gegeven dat in bijzondere gevallen aan artikel 4:84 Awb toepassing moet worden gegeven maar het CIZ stelde zich op het standpunt dat het die bevoegdheid niet had en beriep zich op een brief van de staatssecretaris van 6 mei 2008. Ook Offerman wijst op de, in haar ogen theoretische, mogelijkheid dat een verzekerde met een aanspraak op zorg met verblijf in geen enkel ZZP past. In dat geval zou onder toepassing van artikel 4:84 Awb een indicatiebesluit in uren en functies moeten worden afgegeven. Zij acht dit niet in strijd met de wet.

In diverse uitspraken van rechtbanken kwam ook aan de orde of het CIZ met gebruikmaking van artikel 4:84 Awb gehouden was af te wijken van de beleidsregels. De rechtbank Alkmaar oordeelde in een zaak die een andere bewoner van dezelfde zorgaanbieder “Het Kronendak” betrof, dat gelet op de strikte waterscheiding tussen indicatie en realisatie het niet aangaat om in geval van extreme zorgzwaarte naar het zorgkantoor te verwijzen, maar dat toepassing moet worden gegeven aan de inherente afwijkingsbevoegdheid.

Artikel 13 ZIB bepalend?

In de zojuist genoemde uitspraak van de rechtbank Alkmaar zag de rechter met het CIZ in artikel 11 ZIB geen ruimte om naast het indiceren in de vorm van een ZZP aanvullende uren te indiceren. De rechtbank Haarlem oordeelde anders. Op zich is het indiceren in de vorm van een ZZP niet in strijd met de wet maar de rechtbank stelt vast dat voor de kleine groep die niet onder een ZZP kan worden gebracht een wettelijk recht op indicatie van de individuele zorgbehoefte blijft bestaan. Het ZIB staat daaraan niet in de weg. De verwijzing door het CIZ naar het zorgkantoor voor een extra budget wordt door deze rechtbank ook van de hand gewezen. Dat er op grond van een andere regeling wellicht extra budget zou kunnen worden verkregen ontslaat het CIZ niet van de plicht om de volledige zorgbehoefte te indiceren. Kortom: geen toepassing van de inherente afwijkingsbevoegdheid maar toepassing van artikel 13 ZIB leidt tot een indicatie van de volledige zorgbehoefte. Bijkomend voordeel is dat er niet sprake behoeft te zijn van bijzondere omstandigheden die onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen

De vraag die bij de CRvB voorlag was dus of het CIZ alleen in de vorm van een ZZP kan indiceren of dat het ook meeruren (additionele uren) moet indiceren indien dat nodig is. In het verlengde daarvan was de vraag op of die aanvullende zorg met toepassing van artikel 4:84 Awb (de inherente afwijkingsbevoegdheid) moet worden geïndiceerd of dat dit rechtstreeks op de AWBZ kan worden gefundeerd.

De voorzieningenrechter van de CRvB volgt een vergelijkbaar spoor als de rechtbank Haarlem. Indiceren aan de hand van de cliëntprofielen die tot een ZZP leiden, betekent dat niet per functie de individuele zorgbehoefte wordt bepaald, en dat is in strijd met zowel het BZA als het ZIB. Geen woord over artikel 4:84 Awb dus. Fijntjes wijst de voorzieningenrechter er nog op dat het geheel van regelgeving veronderstelt dat eerst de hoeveelheid benodigde tijd per zorgfunctie in kaart wordt gebracht en dat de ZZP’s zijn ingevoerd als bekostigingsinstrument. Bekostiging is realisatie en geen indicatie en dat past weer naadloos binnen in een aantal eerdere uitspraken ingezette benadering van het vraagstuk over de afbakening tussen zorgkantoor en CIZ. Daarin oordeelde de CRvB dat het systeem van indicatiestelling en indicatierealisering is zodanig vorm gegeven dat de besluitvorming over de indicatiestelling is voorbehouden aan CIZ en de besluitvorming over de realisering - in natura dan wel in de vorm van een PGB - aan het zorgkantoor.

Hoe zal het vervolg zijn?

Van de Most vond de invoering van de ZZP’s wel heel veel weg hebben van een pakketmaatregel. Maar dan zonder de daarbij behorende regelgeving te weten bij of krachtens AMvB (art 6, derde lid AWBZ). Hij merkt op: Het aan de achterkant terughalen van vrijheid die de voorkant belooft, verduistert het zicht op de verantwoordelijkheidsverhoudingen. Zoals uit de hier besproken uitspraak blijkt is dat zicht niet volledige ontnomen. Als de staatssecretaris vast wil houden aan haar uitgangspunt dat een ZZP een vorm van indicatiestelling is, en niet louter een bekostigingsinstrument als het gaat om de functie verblijf, dan zal zij de regelgeving aan moeten passen. Vooralsnog zijn de tekenen anders. Ter zitting werd onlangs door het CIZ betoogd dat het ‘maar’ om een uitspraak van de voorzieningenrechter gaat en dat als de bodem bij de Raad aan de orde komt nog eens uiteen zal worden gezet hoe het werkelijk zit. Tot die tijd is de lijn echter duidelijk. Het CIZ zal als het ZZP niet toereikend is, per zorgfunctie dienen te indiceren omdat door middel van een ZZP niet kan worden vastgesteld of de objectieve zorgbehoefte van betrokkene per zorgvorm groter is dan het totaal van de in een ZZP geïmpliceerde functies tezamen. Dit is voor diegenen die door middel van een PGB thuis of in een wooninitiatief willen wonen (vooralsnog met name voor nieuwelingen) van belang. Zij kunnen nu een indicatie ter hoogte van de werkelijke zorgbehoefte en een daarmee vergelijkbaar PGB, krijgen. Voor ‘oude gevallen’ garandeert het CVZ immers dat tot en met 31 december 2011 er door toepassing van de budgetgarantieregeling geen noemenswaardige teruggang in PGB plaatsvindt.

Met dank aan mr Hans Meerman voor zijn opmerkingen.

Zie voor een uitgebreide beschrijving van het ZZP: M. Offerman, Invoering van de zorgzwaartebekostiging in de intramurale AWBZ, TvGR, 2009-4, 266-276. Aan haar artikel is veel feitelijke informatie met betrekking tot de ZZP’s ontleend. Verder M. Offerman, Zorgzwaartepakketten, RZA jubileumspecial 2007, p. 58-65; I.C. Hof, M. Van der Veen-Helder, S. Witteveen-Nooitgedacht, AWBZ-zorg, indicatiestelling bij functiegerichte aanspraken, RZA-special 2006, p. 182- 192.

Zie verder Besluit zorgplanbespreking zorg AWBZ, Stb. 2009/131. Dit besluit is gebaseerd op artikel 6, eerste lid Kwaliteitswet zorginstellingen omdat de verplichting een zorgplan te bespreken (en op te stellen) ook geldt voor particuliere aanbieders die niet op grond van d AWBZ worden bekostigd.

Stcrt. 2007/53.

Brief NZa aan staatssecretaris VWS d.d. 2 juli 2008, MRYN/isig/A/08/485, .

Besluit van 6 december 2006, Stb. 2006/655.

Besluit van 6 december 2006, artikelsgewijze toelichting, Artikel I onder C Stb. 2006/655 p. 6.

Beleidsregel 2010, Toekenning PGB-AWBZ bij indicatie langdurig verblijf, CVZ 23 oktober 2009, 2/VZU/29087384.

Daarna een jaar en de laatste verlenging loopt tot en met 31 december 2011.

Rb Amsterdam 8 september 2009, BG3619.

Beleidsregel CA-376, bijlage 7 bij circulaire Care/AWBZ/09/17c .

Brief van 13 mei 2008, DLZ-CB-U-2844867.

Zie voor 2010 artikel A.6 Beleidsregel 2010, Toekenning PGB-AWBZ bij indicatie langdurig verblijf, CVZ 23 oktober 2009, 2/VZU/29087384.

ABRvS 6 februari 2008, JB 2008/62.

Stcrt. 2008/53.

RZA 2008/41, RZA 2007/7 en RZA 2007/9 (onder meer).

Brief van de staatssecretaris aan het CVZ d.d. 6 mei 2008, DLZ/ZI-2847482.

Offerman p. 271.

Rb Alkmaar, 13 oktober 2009, RZA 2009/118.

CRvB 1 april 2009, BH9439 en CRvB 2 juli 2008, BD6168.

Rb Haarlem 24 maart 2009, RZA 2009/61.

Aanvankelijk verwees het CIZ vaak naar de regeling extreme zorgzwaarte van de NZa, daarna naar de bepaling in de Regeling subsidies AWBZ waarin het zorgkantoor de mogelijkheid heeft om een PGB te bieden ter hoogte van wat betrokkene aan zorg in een instelling zou kosten (art 2.6.6 achtste lid RSA).

CRvB 1 april 2009, BH9439 en CRvB 4 november 2009, BK5653.

De CRvB omschrijft het vollediger als volgt: het uitvoeringsorgaan bedoeld in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder h, van de AWBZ, onderscheidenlijk aan het zorgkantoor. Zie CRvB 1 april 2009, BH9439.

J.M. van der Most, De zorgelijke staat van de AWBZ, TvGR 2009-4, p. 238-265.

Contactgegevens

Willemsparkweg 31
1071 GP, Amsterdam

Postbus 76076
1070 EB Amsterdam

tel: 020-676 66 90
fax: 020 - 676 66 95
email: info@woudegraaf.nl